Prof. Dr. Ersan Şen
ersansen@hotmail.com
Kanun koyucu, hükmün uygulanacağı suçlara ilişkin net bir ayrım gözetmemiş, "basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" şeklinde muğlak ve keyfi ifadeler kullanmıştır.
Kanun koyucu, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde 02.07.2012 tarihinde kabul edilip, 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici 1. ve 2. maddeleriyle, bir nevi af fonksiyonu gören müesseseler öngörmüştür. Bu değişiklik ile birlikte üç ayrı af benzeri müessese getirilmiştir. Çalışmamızda, 6352 sayılı Kanunla getirilen bu müesseselere kısaca değinerek, hükümlere ilişkin tespit ve yorumlarımıza yer vereceğiz.
1 - 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasına göre, "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davası açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir”. Hükümle birlikte, 31.12.2012 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da düşünce ve kanaat açıklamak suretiyle işlenen ve adli para cezasını ya da üst sınırı beş az hapis cezasını gerektiren suçlar için soruşturma aşamasında, CMK m.171’de öngörülen şartlara bakılmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde davanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazında ise infazın ertelenmesine karar verileceği belirtilmiştir. Belirtmeliyiz ki, hükmün uygulanabilmesi için işlenen veya işlendiği iddia olunan suçun, 31.12.2011 tarihinde önce gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Önemli bir diğer husus ise, işlenen veya işlendiği iddia olunan bu suçların, basın yayın yoluyla veya düşünce ve kanaat açıklama suretiyle işlenmesidir. Bu noktada, düşünce ve kanaat açıklama kavramından ne anlaşılması gerektiği hükmün uygulanabilirliği bakımından önem taşıyacaktır. Kanaatimizce, bu kavram sadece basın hürriyeti ve siyasi düşünce açıklamalarını kapsamamakta, düşünce açıklama hürriyeti kullanılmak suretiyle işlenen tehdit, şantaj ve hakaret gibi suçları da içermektedir. Düşünce açıklamalarının dış dünyaya ne şekilde aktarıldığı önemli değildir. Bu aktarım, doğrudan dogruya olabileceği gibi, internet ve telefon tarzı iletişim araçları vasıtaları ile de gerçekleşebilir.
Kanun koyucu, hükmün uygulanacağı suçlara ilişkin net bir ayrım gözetmemiş, “basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” şeklinde muğlak ve keyfi ifadeler kullanmıştır. Bu nedenle hükmün, Anayasa ile korunan “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine aykırılığı ileri sürülebilir. Anayasa Mahkemesi’ne bu hükümle ilgili yapılabilecek bir iptal basvurusu sonucunda Mahkeme, muğlak ifadeler içeren hükmün ”basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup;” kismini iptal ederse, hükmün kalan kismi ile temel cezası beş yıldan az olan tüm suçlar yönünden her fiil ayrı değerlendirilmek suretiyle bir tür af içeren bu hüküm uygulama alanı bulacaktir.
2 - 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar”. Madde metninde, elektrik enerjisi, su ve doğal gazdan yararlanan abonenin bilgisi ve rızasına aykırı şekilde ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyerek tüketimde bulunması sebebiyle hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açılan ya da kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın mahkumiyet kararı verilen kişinin, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı (6) ay içerisinde zararı tümü ile tanzim etmesi durumunda kovuşturma aşamasında ise hakkında cezaya hükmolunmayacak, mahkumiyet kararı verilmiş ise verilen ceza tüm sonuçları ile ortadan kaldırılacaktır.
Abonelik esaslı enerji ve su hizmetini sahibinin rızası dışında kullanan, yâni hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açılan sanığın, 6352 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih olan 05.07.2012 itibariyle altı ay içerisinde zararı tazmin etmesi hâlinde cezai sorumluğu ortadan kalkacaktır. Bu hükmün, sadece kovuşturma aşaması ve sonrası için uygulanması, fakat soruşturma aşamasının hükümde yer almaması nedeniyle tazmin karşılığı affın soruşturma aşamasında uygulanamayacağını en azından sanık hakkında açılmış bir kamu davasının varlığının aranmasi, eşitlik, adalet ilkeleri ile kanun koyucunun bu hükümle ulaşmak istediği suç ve ceza siyasetine uygun düşmeyecektir. Kanaatimizce hüküm, soruşturma aşamasını da kapsayacak sekilde kabul edilip uygulanmalıdır.
3 - 6352 Sayılı Kanun'un geçici 2. Maddesi'nin üçüncü fıkrasına göre, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla koşullu salıverilmelerine bir yıldan az süre kalan ve açık ceza infaz kurumunda bulunan iyi hâlli hükümlülerin talepleri hâlinde, cezalarının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına karar verilebilir." Düzenleme ile birlikte, 5275 sayılı İnfaz Kanunu'nun 107. Maddesi'ne göre koşullu salıverilmesine bir yıldan az süre kalan ve açık cezaevi kurumunda bulunan iyi hâlli hükümlülerin talepte bulunması hâlinde, haklarında denetimli serbestlik hükümleri uygulanarak cezalarının infazına karar verileceğini hüküm altına alınmıştır.
Bu hükümle kanun koyucu, hapis cezasının bir miktarını çekmiş olan hükümlülerin topluma uyum sağlamalarına olanak vermek suretiyle topluma kazandırılmalarını, ancak asil olarak cezaevlerindeki yoğunluğun önüne geçmeyi amaçlamıştır.
4 - Ayrıca belirtmeliyiz ki, Ceza Hukuku'nda yeni kanunun failin lehine geçmişe etkili uygulanması Kabul edildiğinden, 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, "Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir." Bu lehe uygulamanın Anayasa'daki dayanağı M. 38/1, Türk Ceza Kanunu'ndaki dayanağı ise 7. Madde'dir. Kanunun geçmişe uygulanması prensibi kabul edildiğinden, geçici 2. Madde'nin birinci fıkrası af benzeri bir düzenleme içermemekle birlikte, suç ve ceza bakımından failin lehine sonuçlar çıkmasına dayanak oluşturması sebebiyle önem taşımaktadır.
www.gencbaro.org/haber/6352-s-y-kanunun-gecici-11-maddesi-sadece-basin-degil-hakaret-tehdit-suclarinida-kapsiyor.html
